上诉人（原审被告）：汉中市明星房地产开发有限责任公司。住所地：陕西省汉中市汉台区中山街南侧。

法定代表人：刘飞龙，该公司董事长。

委托代理人：韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西省南郑县建筑工程公司。陕西省汉中市南郑县城关镇西大街8号。

法定代表人：胡万武，该公司经理。

委托代理人：常敏安，汉中市司法局148法律服务所法律工作者。

   上诉人汉中市明星房地产开发有限责任公司（以下简称明星公司）因与被上诉人陕西省南郑县建筑工程公司（以下简称南郑建司） 建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉中市中级人民法院（2009）汉中民初字第 3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明星公司的法定代表人刘飞龙及委托代理人韦鹏学，被上诉人南郑建司的委托代理人常敏安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

     原审法院审理查明，南郑建司与明星公司于2005年10月31日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定,明星公司将位于汉中市中山街南侧,工程名称为“汉星大厦”发包给南郑建司。工程内容为框架结构十一层，建筑面积为11783.2?3，开工时间为2005年11月25日，竣工日期为2007年2月25日。合同工期日历天数为450天，工程质量标准为合格工程，工程质量保修金按施工合同价款3％计算，合同价款9981000元。2005年6月24日南郑建司汇给明星公司垫付工程款1500000元，约定开工后转为工程质保金，月息按8.1‰计算。南郑建司从2007年5月22日至同年6月11日分五次领取质保金700000元。下欠800000元明星公司未支付给南郑建司。2005年11月23日南郑建司与明星公司就“汉星大厦”工程造价签订确认书，确认工程造价为10606593.39元。同日,双方又签订了“汉星大厦”基坑支护造价确认书，确认基坑支护工程造价为340318.73元(变更工程除外)，并确认二份确认书为双方最终结算的依据。该工程实际开工为2006年2月20日、2007年12月18日竣工验收。施工中明星公司自2007年3月以后陆续对部分主体、基础、房面工程变更，双方约定以双方确认实际工程量及变更签证单、竣工图纸计算工程造价。2008年6月13日, 南郑建司对增加变更部分工程进行决算，并将决算书送达给明星公司，明星公司在收到该决算书后,未在合同约定的28日内作出答复，也未支付下欠工程款。截止2009年1月15日南郑建司共收到明星公司支付工程款8160000元。南郑建司于2009年4月提起诉讼，请求依法支持其诉讼请求（请求金额合计为6760238.17元）。原审审理中,明星公司对增加和变更部分工程造价即南郑建司主张的1646084元提出异议，认为该工程变更部分工程量与南郑建司决算的不符，申请委托鉴定，经征得南郑建司同意，原审法院委托陕西建华工程咨询有限公司进行司法鉴定，结论为：“汉星大厦”工程变更工程总造价为821059.35元，对该鉴定报告经当庭质证，双方均无异议。

    2009年5月21日，原审法院根据南郑建司提出的财产保全申请，以(2009)汉中民初宇第3号民事裁定书裁定:对明星公司拥有的座落在汉中市中山街南侧“汉星大厦”二层约1000平方米及一层靠西约500平方米的房产进行查封，并将该裁定书送达双方当事人及相关职能部门。

    另查明，明星公司法定代表人刘飞龙于2006年4月25日借南郑建司项目经理李小祥人民币50000元。

    原审法院认为，南郑建司与明星公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，应受法律保护。明星公司未按合同约定履行支付工程款义务，显属不当。双方在施工中签订的工程造价10606593.39元及基坑支护工程造价340318.73元确认书，依法予以认定。变更工程部分经 委托陕西建华咨询有限公司进行司法鉴定,结论为821059.5元的工程造价，及明星公司下欠南郑建司质保金800000元，经当庭质证双方均无异议，予以确认。据此，该工程总造价为11767971.47元，依合同约定按3％扣除工程保修金353039.14元及明星公司已向南郑建司支付工程款8160000元外，现明星公司仍应支付南郑建司工程款3254932.33元，并应按南郑建司向银行贷款同期贷款利率从2008年7月12日至2010年1月29日分段计息，利息为486156.69元，明星公司辩称利息计算时间应为鉴定之日起，因南郑建司已向明星公司送达决算报告，按双方合同约定，明星公司应在28日内给予决算或清结，但明星公司无有效证据证明其履行合同约定的义务，故其理由不能成立，其请求不予支持。南郑建司垫付的1500000元质保金应按双方约定月息8.1‰分段计算利息，即1500000元从2005年6月24日至2009年4月30日为434160元，剩余未支付的800000元从2009年5月1日至2010年1月29日计息为57888元。南郑建司主张明星公司法定代表人借款50000元，因该借款属于个人借贷行为，南郑建司主张由明星公司偿还，与法不符，其理由不能成立，该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决： 一、由明星公司支付南郑建司工程款3254932.33元，支付利息损失486156.69元，共计3741089.02元。二、由明星公司返还南郑建司垫付的质保金800000元；支付1500000元分段利息损失492048元，共计492048元。以上一、二项合计5033137.02元，限判决生效后三十日内履行完毕。三、驳回南郑建司要求明星公司偿还借款50000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费5000元，由南郑建司负担。南郑建司预交案件受理费59120元，决定收取47010元，由明星公司负担，并直接交与南郑建司。多预交的12110元，由南郑建司在判决生效后持据到原审法院领取。

    明星公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对逾期付款利息的计算方法和认定既不符合合同约定,又违反法律规定,同时也没有证据佐证。二、一审判决关于应从2008年7月12日开始计算逾期付款时间的认定亦不正确。南郑建司所做的结算报告虚假，因此应从人民法院确定鉴定报告结论之日即2009年12月3日开始计算逾期付款利息。三、一审对鉴定费和诉讼费的分担判决明显不公。上诉请求：1、依法对该两项判决结果予以改判，并按照中国人民银行同期贷款利率以及逾期付款天数重新进行计算逾期付款利息；2、改判由南郑建司承担25％的一审诉讼费用(即11752.5元)和50％的鉴定费(即10000元);3、上诉费由南郑建司承担。

    南郑建司答辩认为：原审关于逾期付款利息及诉讼费和鉴定费 承担的判决是公平公正的，应维持原判。

    本院二审查明，原审法院查明的事实属实，予以确认。

    还查明，南郑建司与明星公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第33.3款约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”该合同专用条款第35.1款关于发包人的违约责任约定“执行《建筑工程价款结算办法》第十二条、第十三条(三条)、第十六条之规定”。本案一审中，南郑建司提供了南郑县农村信用合作联社城关信用社出具的利率计算证明及贷款利息附表，以证明其在该信用社的工程贷款为3254932.33元，从2008年7月12日至2010年1月29日的贷款利息为486156.69元。明星公司就其向法院申请的工程造价鉴定预交了鉴定费20000元。

    本院认为：南郑建司与明星公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。

    关于原审判决对逾期付款利息的计算方法和认定是否错误的问题。南郑建司与明星公司所签《建设工程施工合同》中关于发包人的违约责任虽然约定“执行《建筑工程价款结算办法》第十二条、第十三条(三条)、第十六条之规定”，但上述《建筑工程价款结算办法》条款中规定的是承包人同意延期支付，双方所签延期付款协议应明确的延期付款利息的利率按同期银行贷款利率计。但本案中并不存在承包人同意延期支付的情形，双方更无延期付款协议。而《建设工程施工合同》通用条款第33.3款则对延期付款利息的利率作出了明确的约定，即“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。” 南郑建司提供的南郑县农村信用合作联社城关信用社出具的利率计算证明及贷款利息附表，足以证明其在该信用社的工程贷款为3254932.33元，从2008年7月12日至2010年1月29日的贷款利息为486156.69元。明星公司对该事实亦未提出异议。故原审据此作出的逾期付款利息利率的认定即不违反法律规定，亦符合合同约定，证据充分，并无不当。

    关于原审判决对逾期付款起算时间的认定是否错误的问题。如前所述，《建设工程施工合同》通用条款第33.3款明确约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起……支付拖欠工程价款的利息”。而原审亦查明2008年6月13日, 南郑建司对增加变更部分工程进行了决算,并将决算书送达给明星公司，明星公司在收到该决算书后,未在合同约定的28日内作出答复，也未支付下欠工程款。因此，原审判决将逾期付款的起算时间认定为2008年7月12日，有充分的合同和事实依据，亦无不当。明星公司关于南郑建司所做结算报告虚假，应从法院确定鉴定报告结论之日即2009年12月3日开始计算逾期付款利息的上诉理由，缺乏合同和法律依据，不能成立。

    关于原审对鉴定费和诉讼费的分担判决是否公平的问题。原审经明星公司申请对本案所涉工程的造价进行了鉴定，明星公司预交鉴定费20000元，但原审却未就该费用的负担作出判决，明显不当。另外，原审判决所支持的南郑建司诉请款项金额显示，南郑建司的诉讼请求并未获得完全支持，对此，南郑建司应承担一定的责任，与之相应在案件受理费的负担方面亦应有所体现。而原审却判决案件受理费均由明星公司负担，显然欠妥。 

    综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，惟在鉴定费和案件受理费的负担方面处理失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

    一、维持陕西省汉中市中级人民法院（2009）汉中民初字第 3号民事判决第一、二、三项；

    二、驳回陕西省南郑县建筑工程公司的其余诉讼请求。

    本案一审案件受理费47010元、鉴定费20000元，合计为67010元，由陕西省南郑县建筑工程公司负担13402元，汉中市明星房地产开发有限责任公司负担53608元。财产保全费5000元，由陕西省南郑县建筑工程公司负担。二审案件受理费9332元，由陕西省南郑县建筑工程公司负担933.2元，汉中市明星房地产开发有限责任公司负担8398.8元。

    本判决为终审判决。